伴随着新兴数字与智能技术的快速迭代，世界各国正在加快数字化转型进程。数字时代，数据成为了新兴生产要素和关键的治理资源，数据的所有权、使用权和监管权，以及信息保护和数据安全等都需要全新的治理体系。
近年来，互联网反垄断、数据权属与保护、数据要素治理等议题在国际范围内广受关注，欧美发达国家与我国都相继立法，在上述领域探索国家、互联网企业、个体用户三者的权责与良性互动关系。从近期国内外立法动态和判例来看，全球互联网反垄断的实践趋势趋于明朗：
反垄断是监管互联网的主流趋势。此前，我国为鼓励互联网平台经济这一新兴模式的发展，采取了包容审慎的监管态度，没有照搬对传统产业的监管办法。
随着互联网巨头的发展壮大，负面影响逐渐显露：一方面，互联网巨头的对部分小微企业和个体经营者产生了挤出效应；另一方面，新兴领域的竞争转变成了资本的竞争，创业企业的生存更多仰赖融资能力，而非技术和管理。目前，虽然各国侧重点有所不同，平台反垄断已经成为中美欧三大经济体的共同动向，促进数字时代的良性竞争。
数据保护应从个人信息上升到个人数据。目前，我国对个体数据的保护还主要停留在对个人信息的保护，例如姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息。但数字时代的个人数据还包括 IP 地址、消费记录、浏览记录、搜索历史等数字轨迹，对于这些数据的界定与保护可参考国内外先进国家的做法，赋予个体用户更多的数据权利，如知情权、使用权、被遗忘权。这不仅是个体权益保护的需要，也是促进数字行业健康发展、提高我国互联网企业国际竞争力的需要。
反垄断应平衡市场公平与企业创新。当前，以阻碍用户数据流通为代表的自我优待行为阻碍了互联网企业创新、影响用户权益，需要采取法律规制措施引导，保护市场公平，增强创新活力。但与此同时，互联网企业已经成为我国经济的重要组成部分，是我国数字化转型的重要抓手。在加强对互联网领域监管的同时，要继续发挥互联网企业的优势、调动其积极性，做到反垄断但不抑制创新。
互联网时代的反垄断
1. 互联网与反垄断
反垄断法出现于工业时代，我国《反垄断法》规定了三类垄断行为，即经营者达成垄协议，经营者滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。到了互联网时代，互联网领域的竞争和垄断的主要形式是平台的竞争和垄断。有观点认为，平台在本质上是一种交易空间或者场所，引导或者促成双方或多方客户之间的交易，并且通过收取恰当的费用而努力吸引交易各方面使用该空间或场所，最终实现收益最大化。
为了预防和制止平台经济领域垄断行为，2020 年 11 月 20 日市场监督管理总局公布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，2021 年 2 月 7 日国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》（下称《指南》），其制定的根据是《反垄断法》。
《指南》所称的平台即互联网平台，是指通过网络技术，使用相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。当前互联网场上的平台包括百度、阿里、腾讯、京东、今日头条、美团、滴滴、拼多多以及其他小微平台。
王先林和方翔归纳了平台经济领域典型的垄断行为，主要有数字化的科特尔、数据滥用行为、掠夺性定价行为、拒绝交易行为、限定交易行为、搭售行为、自我优待行为、扼杀型并购行为。互联网平台垄断行为中涉数据的是数据滥用行为，比如，Facebook 通过收购虚拟专用网Onavo，并利用其收集的关于消费者应用程序使用的非公开数据来识别威胁Facebook 市场地位的潜在竞争对手。
再比如，“大数据杀熟”滥用消费者信息于歧视性定价。“大数据杀熟”是互联网平台过度收集用户个人身份信息、未知信息、聊天记录以及支付信息等，滥用算法权力生成用户画像，在用户非知情前提下进行差异化定价。
而根据最新的《指南》特别规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。
根据《中国数字经济发展白皮书（2020）》，2019 年我国数字经济规模已达 GDP 比重的 36.2%，增速高于同期 GDP 名义增速 7.85 个百分点。数据经济的主体是互联网平台，互联网平台之间的竞争很大程度上是数据竞争，数据是数字经济时代最重要的生产要素和核心资产。因为数据在数字经济和平台经济中的重要性，相关机构或经济组织趋于尽可能地收集更多的数据，使得数据收集和使用易引发侵犯用户隐私问题，威胁到个人和企业的数据安全。
目前情况是少量互联网平台和巨头拥有海量数据，这些组织有可能基于数据聚集能力和算法权力损害用户的数据权利。比如，比如德国反垄断监管机构联邦卡特尔局（FCO）指出，Facebook 在德国社交媒体市场上占有 90%以上的市场份额，基于Facebook 的市场主导地位，用户无法自愿决定他们来自多种渠道的数据被如何处理。
2. 互联网与反不当竞争
反竞争行为根据性质可分为两类：不正当竞争行为和垄断行为。“不正当竞争行为的产生，往往是由于市场上同行经营者数量众多， 竞争激烈导致一些经营者采取道德低下的竞争手段，这是竞争过度的表现；而垄断行为的产生则在于市场竞争不足，由于某些经营者因其规模巨大而获得了单方面决定交易价格以及其他交易条件的地位或能力，并借此盘剥交易对手、排挤竞争者，或者多个经营者通过不正当的联合行为（卡特尔）来寻求对某个市场的控制地位或能力。”
不正当竞争行为包括仿冒、混淆、诋毁、虚假宣传、侵犯他人商业秘密等，反不正当竞争法目的是保护正当竞争秩序；垄断行为包括垄断协议或联合限制竞争行为、滥用市场支配地位、经营者集中或企业合并等，反垄断法的目的是保护自由竞争秩序。
已有研究对我国互联网不正当竞争行为进行归纳。互联网不正当竞争行为目标案件分为两类：一类是传统不正当竞争行为在互联网环境下的延伸，比如互联网的商业诋毁行为和虚拟宣传行为；另一类是互联网新型不正当竞争行为，涉及搜索引擎（竞价排名、robots 协议等）、安全软件和普通软件（冲突提示和安装失败、强制卸载、系统蓝屏、死机故障等）、浏览器（广告屏蔽）。
2018 年 1 月 1 日新修订的《反不正当竞争法》增加了“互联网条款”，即对利用互联网技术实施不正当竞争的规制条款。《反不正当竞争法》第十二条规定经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
2011-2012 年腾讯 QQ 和奇虎 360 之间的“3Q”事件是一起著名的互联网领域反不正当竞争案件，被认为是“互联网反不正当竞争第一案”，该案件涉及到软件干扰、商誉诋毁和搭便车。很多备受关注的相关案件也是涉数据互联网不正当竞争案件，特别是互联网企业间数据不正当竞争，比如“新浪微博诉脉脉案”（被称为大数据引发的不正当竞争第一案）、“谷米诉元光安”、“大众点评诉百度案”、“淘宝诉美景案”等，这些案件都与用户数据、平台自采数据、衍生数据的抓取与分享有关。
国内互联网发展中的数据权利保护
数据权利，也称为数据权，学术界对此已有所讨论。李爱君认为，数据权利指“主体以某种正当的、合法的理由要求或吁请承认主张者对数据的占有，或要求返还数据，或要求承认数据事实（行为）的法律效果”。闫立东认为，“数据权并不是一项简单的权利，而是一种权利集合，它囊括了不同主体在相同客体上的涉及人格、隐私、财产、主权等多方面的权利。”
肖冬梅和文禹衡认为，数据权基本谱系包括数据人格权、数据财产权和数据主权。数据人格权包括知情同意权、数据修改权以及数据被遗忘权；据财产权包括数据采集权、数据可携权、数据使用权以及数据收益权；数据主权是以国家为中心构建的数据权利，核心是数据管理权和数据控制权。
近年来，互联网巨头垄断和不正当竞争所引发的数据纠纷层出不穷，这些涉数据案件反映了国内数据权利保护现状。典型的数据之争根据性质涉及数据抓取、数据权属、个人信息保护、数据垄断、数据处理、数据安全。
数据抓取之争。2016 年新浪微博起诉脉脉抓取微博用户信息案被称为“大数据引发不正当竞争第一案”，新浪微博主张脉脉实施了四项不正当竞争行为，其中与数据的有关部分是，新浪微博认为脉脉在与微博合作期间违反了微博授权范围，同时也未经用户许可，非法抓了用户教育、职业以及手机号等个人信息，并使用手机信息和微博用户头像进行匹配，因此构成非法抓取行为和非法使用行为。数据抓取纠纷的另一个典型案件是 2016 年大众点评诉百度不正当竞争案， 大众点评认为百度地图抓取大众点评网的食客点评信息，并将这些信息显示于百度地图的餐厅点评，构成了“搭便车”，减少了用户对大众点评网的访问，是一种不正当竞争行为。
数据权属之争。2017 年的顺丰与菜鸟的数据大战，顺丰与阿里巴巴旗下物流平台菜鸟裹裹与均指责对方试图获得超出自身业务必须得到用户隐私数据，这一场数据争夺战没有诉诸法律，而是在国家邮政局的协调下双方就数据争执进行了调和。继顺丰菜鸟的数据之争后，2017 年华为与腾讯微信数据争夺战中，腾讯指控华为荣耀Magic 手机利用用户在腾讯微信中的聊天信息为用户提供智能化推荐，此举侵犯了微信数据和用户隐私，而华为认为所有数据都属于用户，并且已经获得了用户的授权同意，这场争议也没有诉诸法律，而是以政府层面的调和以及双方私下的协商达成了和解。
个人信息保护之争。2015 年的“任甲玉诉北京百度公司案”被称为中国“被遗忘权”第一案，这期案件源于任甲玉要求百度删除其在前东家无锡陶氏生物科技有限公司的工作经历。被遗忘权（right to be forgotten）一般是指按照有关个人信息保护规则，网络用户有权要求搜索引擎服务提供商在搜索结果页面中删除自己名字或相关个人信息的权利。也就是说，如果一个人想被世界遗忘，相关主题应该删除有关此人在网上的个人信息。
用户隐私之争。2018 年江苏省消保委诉百度民事公益诉讼案中，江苏省消费者权益保护委员会对百度公司提起公益民事诉讼，认为手机百度和百度浏览器这两款APP 在消费者安装前，均未告知其获取的各种权限及目的，且在未取得用户同意的情况下，获取诸如“监听电话、定位、读取短彩信、读取联系人、修改系统设置”等各种权限，已经超出合理范围，侵犯消费者个人隐私，并以两次约谈无整改为由，向南京市中级人民法院提起公益民事诉讼。
数据处理之争。2018 年淘宝诉美景大数据产品权益纠纷中，淘宝系“生意参谋”数据产品是在用户浏览、交易等行为痕迹信息所产生的原始数据基础上，以特定算法提炼后形成的指数型、统计型、预测型衍生数据，安徽美景信息科技有限公司以提供软件账号分享平台的方式帮助他人获取涉案数据产品中的数据内容以牟利。淘宝公司认为，涉案数据产品中的原始数据与衍生数据均系其无形财产；美景公司的被诉行为已实质性替代了涉案数据产品，构成不正当竞争。
数据垄断之争。2021 年腾讯字节诉讼案中，抖音方面所称，腾讯在微信和 QQ 平台上限制用户分享来自抖音的内容，这一行为构成了《反垄断法》所禁止的“滥用市场支配地位，排除、限制竞争的垄断行为”。对此，腾讯的回应是，字节旗下包括抖音在内的多款产品通过不正当竞争方式违规获取用户个人信息，破坏平台规则。对于腾讯的回应，抖音认为，数据不应该成为腾讯“私产”，表示希望这起诉讼有助于厘清平台经济如何规范竞争，完善反垄断和反不正当竞争规制。
这些数据纠纷反映了当前数据权利主要围绕着个人数据权和企业数据权，而目前有关数据的立法集中在个人信息保护立法。据统计， 我国现有涉及个人信息的法律近 40 部，法律解释 10 条，法规近 30 部以及部门规章近 200 部。在私法方面，2017 年《民法总则》第 111 条首次以一般性法律的方式确立了自然人的个人信息受法律保护的 权利；《侵权责任法》则围绕个人隐私数据，引入了一般性的法律规则，并就医疗机构及其医务人员的个人数据保护义务及责任作出了特别规定。2012 年《关于加强网络信息保护的决定》以及 2016 年颁行的《网络安全法》规定了网络环境下个人信息保护的重要原则。此外，最高人民法院在 2014 年《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》引入了对信息侵权的相关规则。
在公法层面，2017 年修订的《刑法》第 253 条引入了侵犯公民个人信息罪，并发布《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》；2016 年制定的《网络安全法》第 45 条亦就公法层面的数据保护进行了一定的调整，特别界定了依法负有网络安全监督管理职责的部门及其工作人员的职责。2019 年 8 月 1 日，贵州省人大常委会表决通过了《贵州省大数据安全保障条例》，成为我国首部省级层面的统一数据立法。
从数据立法最新动态看，2020 年 11 月 3 日发布的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个规划和二○三五年远景目标的建议》提出：“建立数据资源产权、交易流通、跨境传输和安全保护等基础制度和标准规范，推动数据资源开发利用。” 当前，我国立法机关正综合考量国家安全、信息包含、数据产权等需求，分类分步完善关于数据的法律制度体系。着眼于维护国家安全、防范社会风险、
在审议数据安全法、个人信息保护法等法律草案。在数据安全法、个人信息保护法即将出台的前提下，最高人民法院专家建议“将数据权利、特别是数据产权保护类法律尽快列入立法计划并及时出台，建立既维护国家安全、也保护个人信息权利，又保护数据使用者权利的数据保护制度”。
本文摘自清华大学数据治理研究中心的《互联网时代的反垄断与数据权利保护报告》，2021 年 3 月 15 日。全文下载：
