数据，被誉为 21 世纪的“新石油”，已经成为数字经济时代新型生产要素。根据国家互联网信息办公室《数字中国发展报告(2022 年)》研究数据，2022 年我国数字经济规模达 50.2 万亿元，总量稳居世界第二，同比名义增长 10.3%，占国内生产总值比重提升至 41.5%。以数据为重要动能的数字经济已经成为支撑我国经济高质量发展的关键力量。
在《数治x商贸流通：全场景下数商的做法和打法创新盘点》一篇中提到，根据国家数据局的最新定义和分类，数商是以数据为生产经营关键要素的产业主体，分为技术型、应用型、服务型等多种业务类型，覆盖数据采集、存储、加工、应用、流通、安全等全流程各环节。
2022 年 7 月 25 日，最高人民法院发布《关于为加快建设全国统一大市场提供司法服务和保障的意见》，要求依法保护数据权利人对数据控制、处理、收益等合法权益，加强数据产权属性、形态、权属、公共数据共享机制等法律问题研究，加快完善数据产权司法保护规则。
北京知识产权法院高度重视以数据为核心的数字经济司法保护，在当前有关数据产权保护专门法律规范缺位的情形下，根据民法典保护数据权益的基本理念，通过适用合同法、 著作权法、竞争法对数据权利或权益予以不同层面的保护，积极回应数字经济发展对司法提出的挑战。
反不正当竞争法具有很强的开放性和包容性，是涉数据产业相关权益保护的主要方式。进一步强化涉数据产业竞争法保护、加大企业数据权益保护、完善数据企业和政府双向管理等提出了对策建议。
一、依法保护数据权益 防范不正当竞争行为
数字经济背景下，涉数据产业竞争样态具有多样性、隐蔽性。为此，北京知识产权法院总结归纳了涉数据产业不正当竞争行为类型及审理思路，为构建涉数据产业知识产权保护规则体系提供了可资借鉴的司法裁判思路。
（一）扩大解释竞争关系，明确保护数据权益
1. 拓宽对竞争关系的理解
竞争关系的有无是判断被控不正当竞争行为是否正当的基础。数据资源在不同行业或产业间发生交互、融合，竞争模式从传统产品竞争转向数据流量竞争，涉数据产业跨界竞争已成为常态。在此背景下，以商品或服务之间相同或类似，以及是否具有可替代性作为判断竞争关系的依据已无法适应当前市场竞争样态，无法有效规制涉数据不正当竞争行为。为此，北京知识产权法院从竞争利益的视角对竞争关系进行扩大化解释，以适应数字经济时代经济发展形势。
2. 明确合法数据权益应受保护
在有关数据产权保护专门法律规范缺位的情况下，充分 运用反不正当竞争法适应性强、弹性大的特点，从行为规制的角度，对数据产生、收集、流通、运用等全链条上的利益 相关者的合法权益予以保护。明确了基于数据产生的商业机 会和竞争优势可以得到有效保护，市场主体未经合法授权，不得采用不正当手段获取和使用数据。对于违反诚实信用原则和商业道德的涉数据竞争行为，灵活适用原则性条款、互联网专条、商业秘密条款、虚假宣传条款等对数据爬取、数据搬运、数据污染、数据干扰等涉数据不当行为予以规制，为涉数据产业市场主体提供可供参考的行为准则，增强数据权益主体参与市场竞争的信心，促进涉数据产业公平竞争、良性竞争。
（二）总结竞争行为类型，明晰竞争规则
北京知识产权法院及时总结归纳涉数据产业不正当竞争行为类型，通过个案提炼裁判规则，为涉数据产业市场主体提供示范性竞争准则。
1. 不当抓取数据行为
不当抓取数据行为主要表现为以下 3 类：
- （1）抓取他人数据并使用。在某网络技术公司诉某文化传播公司不正当竞争纠纷案3中，某文化传播公司通过绕开或破坏某网络技术公司技术保护措施的手段实施了抓取和展示新浪微博数据，构成不正当竞争。
- （2）不当利用他人数据产品或数据资源。在某信息科技公司诉某教育科技公司等不正当竞争纠纷案中，某教育科技公司等被告运营的网站、APP 和微信公众号中提供了与某信息科技公司相同或基本相同的关于大学生就业薪酬和行业的数据，且未举证证明被诉数据的合法来源，构成不正当竞争。
- （3）整体数据资源搬运。在某科技有限公司诉某文化传媒公司不正当竞争纠纷案中，某文化传媒公司系采用技术手段或人工方式获取来源于抖音 APP 中的视频文件、评论内容并通过自己的刷宝 App 向公众提供，构成不正当竞争。
2. 刷量炒信行为
刷量炒信案件中的被诉行为主要表现为通过人为的操作或利用技术手段向他人提供针对视频网站、短视频平台、电商平台等产品的刷量服务，例如提高网页访问量、视频播放量、广告点击量、搜索引擎搜索量、文章的阅读量和粉丝量，制造虚假的点评数量或内容等，对真实的商业数据进行了污染。在某网讯科技公司诉某网络技术公司不正当竞争案中，某网络技术公司通过在“我爱广告任务网”设置针对百度搜索的任务专题等方式，帮助或诱导他人发布搜索任务、点击搜索任务，干扰百度搜索的客观排序。法院认为某网络技术公司向目标网站刷点击量的活动提供明确指引和诱导，知悉某网讯科技公司运营的百度搜索存在“反作弊算法”，但仍积极提供规避的方法和指引，向发单用户和接单用户收取一定比例费用，以此获取直接经济收益；其行为制造了虚假的用户需求和点击量数据，欺骗了搜索引擎的算法，未遵循搜索引擎优化行业的一般规则，并据此谋取收益，有悖于诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争。
3. 屏蔽视频广告行为
屏蔽视频广告类案件主要涉及对视频网站所提供的视频资源含有的片前广告或是贴片广告的屏蔽。此类案件往往通过可实现“屏蔽广告”效果的软件、手机 App、插件等产品实施广告屏蔽行为。此外，此类案件还涉及突破视频网站设置的会员权限，直接观看仅有付费会员能够观看的海量视频，对视频数据资源进行不当干扰。在某计算机系统公司诉某科技公司不正当竞争纠纷案中，某科技公司的被诉世界之窗浏 览器向用户提供“强力拦截页面广告”功能，用户在勾选该功能后，可以不再观看腾讯视频中的视频广告，同时 VIP 用户付费按钮也相应消失。法院认为被诉行为属于采取技术措施直接干涉、插手他人经营的行为，不当干扰了他人视频数据资源的运营，构成不正当竞争。
4. 流量劫持行为
流量劫持行为的典型表现为未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标 跳转。在某人才公司、某咨询公司诉某科技有限公司不正当 竞争纠纷案中，某科技有限公司经营域名为 mofanghr.com 的网站，通过“省钱招”浏览器插件，在用户选择智联招聘网站提供的服务时，篡改智联招聘网站页面设置，插入比价窗口链接，以更低的价格诱导用户通过“省钱招”下载简历，干扰文本数据运营，截取用户流量。法院认定网站经营者篡改他人网页设置，在他人网站上插入比价链接，诱导用户点击相关按钮，将页面跳转至自己网站的行为，截取了他人网站的流量，具有明显的主观恶意，具有不正当性，构成不正当竞争。
5. 账号租赁行为
账号租赁类案件的被诉行为主要表现为：提供视频网站会员账号或游戏账号租赁服务的平台经营者，为出租方提供 发布、出租账号服务和为租赁方提供租用账号服务，租号平 台从中收取利益分成。账号租赁案件可能还会涉及违规注册倒卖账号、批量注册等行为，破坏账号实名注册规则，干扰视频、游戏数据运营。在某计算机系统公司诉某电子商务公 司、某畅科技公司不正当竞争纠纷案中，某电子商务公司运营的 APP 以设置专区、标示出租信息等方式，大规模、高频率、集中地为其用户出租自身游戏账号和租用他人游戏账号提供中介服务，并提供一键上号功能、在平台中使用涉案游 戏名称和角色形象图片等服务，从中收取费用，牟取利益。法院认定被诉行为违反了“一人一号”和账号禁止转租、转借的通行商业惯例，损害了游戏运营者和用户公共利益，危害个人信息安全，构成不正当竞争。
6. 软件干扰行为
软件干扰类案件的被诉行为主要表现为寄生于他人正常 运营的软件、游戏等产品或服务，通过外挂、插件等技术手段修改其程序，实现异化产品功能、突破产品规则等效果， 影响他人产品或服务正常运行，干扰了软件、游戏产品的数据内容。在某计算机系统公司诉某景科技公司、某畅科技公司不正当竞争纠纷案中，某景科技公司开发运营“微信自动抢红包”软件，下载安装案涉软件后，在不开启微信软件时， 能实现自动抢红包功能。法院认定上述软件利用技术手段破坏了“微信”软件的正常运行等，构成不正当竞争。
7. 侵害数据商业秘密行为
当涉案数据具备秘密性、保密性、价值性，构成商业秘密的，非法获取、披露、使用数据的行为构成侵犯商业秘密的行为。在某信息技术公司诉赵某、某广告公司侵害商业秘密案中，赵某将某信息技术公司《市场花费台账模板 2018-7 月》excel 文件等商业秘密违法披露给竞争对手某广告公司，某广告公司获悉后主动联系其中记载的渠道商寻求商务合作。法院认定赵某的涉案行为构成违反保密义务披露权利人商业秘密的行为，某广告公司明知赵某掌握某信息技术公司商业秘密情况下仍然获取并实际使用涉案商业秘密，同样构成侵犯商业秘密的行为。
二、四大保护因素规范竞争秩序
涉数据产业不正当竞争案件类型新，“首案”多，对于行为定性往往争议较大。在评价被诉涉数据行为是否构成不正当竞争时，法院重点关注被诉行为是否合法合规、是否违反诚实信用原则和商业道德，并综合考量以下多种因素，权衡被诉行为后果，谨慎作出认定。
1. 是否对原告造成竞争性损害
反不正当竞争法的经济基础是市场经济，竞争的本质在于优胜劣汰，而经营资源和商业机会具有稀缺性，经营者必须将损害作为一种竞争结果予以适当的容忍。不能仅因原告由于被诉行为产生了损失，就判定被诉行为不具有正当性，而是应当给合法利用他人经营成果留有相应的空间。只有当被诉行为给原告造成竞争性损害时，才应当给予相应救济。 相关判决中认定的竞争性损害主要包括：食人而肥、实质性替代了相关产品或服务、对服务器运行带来负担、导致原有产品功能的异化、使得用户对产品或服务的安全性评价降低 等。
2. 是否损害消费者福利
反不正当竞争法对于消费者权益的保护应当是一种间接的保护，个体消费者在反不正当竞争法之下并未被赋予独立的诉权以及损害赔偿请求权。在涉数据产业的相关不正当竞争案例中，消费者保护主要体现为获得未受扭曲的商业选择。考察被诉行为是否损害消费者权益，应考察被诉行为是否误导、欺骗、强迫用户，是否明确告知并获得消费者的许可，是否符合消费者的主观意愿，是否尊重消费者的选择权，是否由消费者自愿、主动实施等。
3. 是否损害竞争秩序
反不正当竞争法力图构建公平的竞争环境，致力于维护公平、有序的竞争秩序，防止竞争者通过不正当手段获得竞争优势，损害竞争秩序。分析被诉涉数据行为的行为后果时， 数据主体的合法权益保护固然重要，但应主要从维护公平竞争秩序出发，关注涉数据行为对公平竞争秩序是否产生不良影响，而不仅仅局限于维护数据权益主体合法权益这一单一目标。
4. 是否有利于技术创新
在数字经济背景下，对数据的开发和利用是经营者进行创新的重要资源，而数据资源本身的价值也在于共享和利用。技术创新成为判断涉案行为是否具有正当性的重要考量因素。例如在涉及网络爬虫的案件中，在其他因素相同的情况下，当某个平台爬取数据后，将数据用于和被爬取平台类似的商业场景中，此时应当倾向于认定数据爬取行为构成不正当竞争；而当数据爬取的目的是为了对数据进行进一步处理或在其他场景下对数据进行利用，此时应当倾向于认定数据爬取行为构成合理使用。
这是因为，前一种行为并没有对数据进行创造性的利用，也没有为消费者提供差异化服务，其对数据的爬取完全是一种搭便车行为，不利于构建良好的市场竞争环境。相对而言，第二种数据爬取行为虽然也具有搭便车的因素，但鉴于数据较强的公共属性和此类服务的创新和差异化服务，此时应当更多倾向于认定数据的合理使用，或者应当更为慎重地认定为不正当竞争。
三、优化竞争法保护路径与数据治理
（一）涉数据不正当竞争纠纷的司法应对建议
1. 区分场景评价涉案被诉行为
数字经济背景下，基于技术的飞速发展、跨界经营的普 遍性以及应用场景的不断丰富，经营者之间的竞争行为的多 样性和复杂性表现得尤为明显，而面对不同场景之下的竞争行为，需要综合相关行业惯例、交易习惯等因素来对涉案行 为进行具体评价。例如对设置 robots 协议限制抓取行为的正当性评价，某网讯科技公司与某科技有限公司不正当竞争案以及某网络技术公司与某信息服务公司不正当竞争案虽然都系因设置 robots 协议而引发的纠纷，但由于应用场景不同而导致不同的裁判结果。
某网讯科技公司与某科技有限公司不正当竞争案发生于限制搜索引擎抓取信息的应用场景中。搜索引擎的爬虫程序往往是为了互联网信息的自由流动，便于使用该搜索引擎的用户可实现快速准确地查询所需要的信息。因此，法院认定该案中的设置 robots 协议行为具有不正当性。而在某网络技术公司与某信息服务公司不正当竞争案中，法院认为，在非搜索引擎应用场景中，经营者显然无义务将自己网站的数据信息开放给他人的爬虫程序，允许网站经营者通过 robots 协议对非搜索引擎应用场景下的抓取限制，正是网站经营者经营自主权的一种体现。
2. 根据技术特点合理分配举证责任
利用技术手段展开竞争具有隐蔽性，而数字技术大多具体表现为相应的计算机程序，而此类程序运行过程中产生的痕迹并非都能以符合证据规则的形式予以留存，由此带来原告举证证明被诉侵权行为的存在以及具体表现形式的困难。
这种情况下，尤其需要法院正确适用举证责任分配规则，特别是在准确理解技术问题的基础上进行裁判。例如在数据爬取类案件中，数据享有方难以掌握数据获取方通过何种手段获取数据的直接证据，而数据获取方对此清楚知晓且掌握其自身使用该种技术手段的证据。在数据运营方已经穷尽所有其所能掌握的证明材料，初步证明数据获取方采用不当技术手段获取其数据的高度可能性时，应当由数据获取方就此给出合理解释并提供相应证据证明。
3. 坚持利益平衡明确商业道德标准
关于商业道德，最高人民法院在某食品公司与马某某等不正当竞争案中首次明确提出“经济人伦理标准”，即“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准；企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德”。商业道德的阐述需要综合考虑行业规范、用户行业等多重因素，确定多元、适中的商业道德标准。
例如在某网络技术公司诉某淘技术公司案中，法院考虑了OpenAPI 开发模式运行规则。在某网讯科技公司与某科技有限公司不正当竞争案中，法院参考了当时国内主要搜索引 擎公司参加的《互联网搜索引擎服务自律公约》，认为从行业角度，不仅遵守 robots 协议是一项行业惯例，设置 robots 协议也需要遵循公平、开放和促进信息自由流动的原则。
网络经营者的竞争行为不仅涉及经营者之间的竞争利益，而且由于网络服务涉及用户的数量广泛性、短时聚集性等特点，在判断被诉行为是否具有不正当性时，往往需要作出经营者与消费者之间利益平衡的考量。
一方面，需要强调用户权益，尊重用户知情权、选择权，例如某网络技术公司诉某淘技术公司案中，法院强调了原告对用户信息妥善保存以及审慎收集用户信息的义务，并阐明了在 Open API 开发合作模式中，第三方通过 Open API 获取用户信息时应坚持 “用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则。对于严重损害用户知情权、选择权的涉案行为，往往会被认为系不正当竞争。
另一方面，需要坚持不唯用户的司法态度。消费者福利并非反不正当竞争法关注的核心问题，在无损用户权益或对用户权益影响较小的情况下，重点考虑其他因素对涉案行为进行评价，如经营者竞争利益的损害以及对市场秩序的影响。
（二）数据治理方面的建议
随着数字经济背景下数据要素作用的凸显，数据治理将是未来发展的重要主题。
1. 加强企业数据合规及风险防控
（1） 建立健全数据合规制度。
建立完善的数据合规制度，根据《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等法律的相关规定，系统、全面地开展数据合规工作。加强数据内容合规，根据数据类型和数据等级采取不同安全程度的保护措施。加强数据来源和获取方式合规，确保数据获取途径合法，用户授权自愿，授权链路完整。准确识别数据风险，避免违规收集用户信息、强制授权、不合理索取授权等行为发生。
（2） 强化数据全链条风险防控。
数据全生命周期管理贯穿数据收集、加工、交易等全链条各环节。建议对个人数据、商业数据等进行分级分类管理的同时，加强数据全链条风险防控。在数据采集阶段，不仅在面向用户直接收集数据时应以取得授权同意为核心，还应关注从公开网络平台采集数据的合法性，确保爬虫技术在合理限度范围内使用。在数据加工阶段，依法对敏感数据进行脱敏或匿名处理，避免个人信息泄露。在数据交易阶段，确保交易数据来源合法、交易方式合法。
2. 提升政府数据治理能力
（1） 完善数据登记制度。
数据要素登记是数据要素市场化配置改革的“先手棋”。建议在数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权“三权分置”的产权运行机制的基础上，建立健全数据要素登记制度，为企业明确数据产权权属、促进数据交易流通提供支持。可分类分级开展数据登记体系设计，将数据登记分为初始登记、交易登记等多种类型。建议建立数据资产/产品登记与数据交易登记相结合、场内和场外交易相互支撑的可信登记体系，具体为：
- 一是构建场内数据登记与场内外数据交易备案相结合的数据登记制度架构；
- 二是根据不同的登记内容颁发不同类型的登记证书，并形成不同的定价、入表机制；
- 三是区别不同的数据登记类型赋予不同的金融属性，有效防范金融风险；
- 四是配合数据交易备案证明的数据持有证书，在诉讼中赋予其初步证据的效力；
- 五是建立数据登记中的双轨制争议解决机制，对于登记机关公示的登记事项出现争议的，允许争议人向登记机关设置的争议解决机构投诉，或向法院提起诉讼。
（2） 完善数据交易制度。
明确交易原则，确立合法合规、公平自愿、场内外相结合、安全可控等交易原则，促进数据流通。明确数据交易标的，包括数据产品、数据服务、数据工具等。探索数据资产评估机制，继续推进数据资产入表。构建以数据交易所为主的可信交易平台，完善数据交易规则，明确数据交易所撮合交易、数据定价、数据交付、数据交易登记结算、数据清洗与增值、数据合规与质量评估等服务职能，构建低成本、高效率、可信赖的流通环境。建立健全数据交易争议解决机制，维护交易主体正当权益。
（3） 完善数据应用制度。
完善数据运用管理制度，为企业深度运用数据提供政策支持和制度保障。加强数据应用基础设施建设，拓展和推进数据在不同行业、社会管理、公共服务等领域的应用。积极探索开发利用公共数据运营模式，明确公共数据授权运营原则、职责分工、安全监管等内容，使得公共数据的潜在价值惠及全社会，为数字经济发展提供新动能。
本文摘编自北京知识产权法院发布的《涉数据产业竞争司法保护白皮书（2024）》。
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